Na sessão, o presidente Dias Toffoli tinha sugerido adiar o julgamento da criminalização da homofobia no Supremo, já que o Senado tinha informado a aprovação, pela CCJ, de um projeto de lei com o mesmo teor. Celso, então, pediu a palavra para expressar repúdio pelas denúncias levadas ao Senado contra os integrantes da corte. 

"Sem juízes independentes, não há cidadãos livres. Por isso mesmo, a despeito de tudo, a intolerância foi processualizada perante o Senado com essa absurda denúncia formulada contra quatro integrantes desta corte, porque exercendo o seu dever jurisdicional formularam razões absolutamente compatíveis com a ordem constitucional", ressaltou Celso de Mello.

Toffoli tinha dito que os votos proferidos na sessão anterior de julgamento no STF "já tiveram efeito de as casas do Congresso Nacional se mobilizarem na apreciação do feito".

Celso disse, então, que, na verdade, esses votos valeram aos quatro ministros pedidos de instauração de processo de impeachment por suposta prática de crime de responsabilidade. "Uma manifestação de superlativa intolerância por parte dos _ denunciantes, uma vez que o fundamento invocado, falta de decoro, não tem simplesmente aplicação ao caso", enfatizou.

Ele lembrou, ainda, quando Rui Barbosa, considerado o patrono dos advogados, no fim do século 19, em recurso interposto num processo do Rio Grande do Sul em causa vencedora no Supremo, discutiu a inadmissibilidade do chamado "crime de hermenêutica". Ou seja, disse Celso de Mello, "pune-se o pensamento do magistrado, por decidir, por pensar de forma diferente ou não".

Toffoli, então, diante das colocações do decano, voltou atrás e passou a colher os votos sobre o prosseguimento do julgamento. O ministro Luiz Fux endossou a fala de Celso, afirmando que os pedidos de impeachment por hermenêutica não têm o menor fundamento constitucional. De acordo com ele, não fosse o levantado por Celso, poderia entender pela deferência ao Legislativo e pela suspensão do julgamento.

"O decano trouxe fatos gravíssimos antecedentes ao requerimento. O que antecedeu esse requerimento cordial, harmônico, obediente à harmonia dos Poderes foi algo inusitado, foi um pedido de impeachment por hermenêutica. Isso não tem o menor fundamento constitucional. Mas, de toda maneira, é um ato atentatório à jurisdição. Se, por esse motivo, a corte tiver de sofrer algum tipo de retaliação que soframos todos nós. O que se exige de magistrados não é só conhecimento enciclopédico, mas independência para interpretação das leis", destacou Fux.

Gilmar Mendes defende que delatados possam questionar acordos de delação

Carlos Moura/SCO/STF

O caso trata da operação ?publicano?. Em janeiro de 2015, o auditor fiscal Luiz Antonio de Souza foi preso em flagrante por crime contra a dignidade sexual de menor. Ele estava num motel de Londrina com uma menina de 15 anos e R$ 22 mil ? disso, R$ 2,5 mil seriam para pagar a menor por sexo. Depois foi descoberto que ele tinha feito programas do tipo com mais de 40 adolescentes.

Ao mesmo tempo, empresários e auditores da Receita estadual do Paraná foram presos por supostamente negociar o pagamento de propina para a redução de tributos. Era a primeira fase da operação, e Souza também estava sendo investigado nesse caso.

Encurralado, ele fechou acordo de delação premiada com o Ministério Público do Paraná em maio de 2015. Acusada de extorquir empresários, sua irmã, Rosângela de Souza Semprebom, também auditora fiscal, fez o mesmo. Com os compromissos, homologados pela 3ª Vara Criminal de Londrina, os irmãos Souza denunciaram uma organização que, em sua versão, comandava um esquema de corrupção no Fisco paranaense. E acusaram o ex-governador Beto Richa (PSDB) de se beneficiar das negociatas por meio de doações não declaradas na campanha de 2014, na qual se reelegeu.

Regime diferenciado

Luiz Antonio de Souza confessou ter praticado os crimes de estupro de vulnerável, exploração sexual de vulnerável, corrupção passiva e ativa, lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e participação em organização criminosa. Em troca de suas informações sobre o esquema da Receita estadual e a exploração sexual de adolescentes, Souza ficaria em prisão preventiva até 30 de junho de 2016. Depois disso, passaria para um regime semiaberto diferenciado e, após três anos, iria para o aberto.

Enquanto estava preso, porém, Souza extorquiu o empresário Aparecido Domingos dos Santos. O fiscal pediu R$ 1 milhão para não mencioná-lo nos depoimentos de sua delação premiada. Segundo o Ministério Público, Santos é um dos chefes de uma organização criminosa que juntou empresas do setor de abate e venda de suínos para sonegar impostos.

Por isso, o MP requereu a rescisão do acordo de colaboração premiada de Luiz Souza e Rosângela. Em 8 de junho de 2016, o juiz Juliano Nanuncio aceitou o pedido e anulou os benefícios concedidos aos auditores fiscais.

Promessas descumpridas

Revoltado com a rescisão de seu compromisso de cooperação, Luiz Antonio de Souza partiu para o ataque. Em interrogatório de fevereiro de 2017, o fiscal acusou os promotores do caso de adulterar seus depoimentos. Segundo ele, os integrantes do MP aliviaram a barra de alguns delatados e fortaleceram as denúncias contra outros.

O advogado de Souza questionou em audiência por que não havia vídeos e áudios dos depoimentos de seu cliente prestados na fase extrajudicial. A justificativa do Ministério Público foi que não havia bateria na câmera para gravar os testemunhos.

Em nota na época, o MP-PR declarou que as acusações têm o "claro objetivo de obstar" seu trabalho na operação publicano. "Os desnecessários, descabidos, desleais e ilegais ataques pessoais, que vem sendo dirigidos aos promotores de Justiça, travestidos de pseudoexercício de defesa têm o único propósito de desqualificar a atuação e tentar desestabilizar os membros do Ministério Público", destacou o órgão, ressaltando que "não houve escolha, favorecimento ou direcionamento das investigações para atingir ou o excluir pessoas do objeto da operação".

Delação restabelecida

Quando outro auditor fiscal apontou a divergência nos depoimentos de Souza, ele e sua irmã já haviam assinado um aditivo ao acordo de colaboração com o MP. No documento, ele ratifica as informações prestadas anteriormente e se retrata por "falsear a verdade" quanto às acusações de irregularidades do Ministério Público. Em interrogatório, ele disse que só adotou uma postura agressiva contra os promotores por orientação do advogado.

Com o aditivo ? homologado pelo juiz Juliano Nanuncio, da 3ª Vara Criminal de Londrina ?, o compromisso de delação foi ampliado. Por um lado, o auditor fiscal comprometeu-se a falar mais e a entregar mais bens. Por outro, o MP-PR concordou em pedir perdão judicial para ele em seis ações penais existentes e nas novas que forem propostas.

Além disso, os promotores obrigaram-se a pedir a redução de dois terços da pena de 49 anos imposta a Souza na primeira sentença da operação publicano, de dezembro de 2016. Cumprido o regime fechado, ele vai para o semiaberto diferenciado.

Críticas de Gilmar

Na terça-feira (21/5), Gilmar Mendes votou por declarar a nulidade do acordo de Luiz Antonio de Souza e de Rosângela de Souza Semprebom. Por derivação, ele reconheceu a ilegalidade das acusações dos delatores. Mas, em nome da segurança jurídica e da previsibilidade do sistema penal negocial, o ministro votou por manter os benefícios oferecidos pelo MP aos colaboradores. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Luiz Edson Fachin.

No voto, Gilmar afirmou que as práticas do MP no caso são "claramente temerárias e questionáveis" e colocaram em risco a persecução penal. "Devemos, então, perceber como a atuação abusiva dos órgãos de investigação e acusação pode destruir qualquer viabilidade de perseguir e punir crimes eventualmente praticados", apontou.

O ministro criticou que o aditivo ao acordo de colaboração ? que tinha sido rescindido ? exigiu que os delatores se retratassem das acusações aos promotores de justiça e ratificassem as declarações anteriormente prestadas na fase de investigação.

?Considerando a gravidade das acusações apontadas aos membros do Ministério Público estadual que atuaram no caso, mostra-se evidentemente questionável a possibilidade de que esses agentes possam negociar e transigir sobre a pretensão acusatória com relação a fatos supostamente criminosos a eles imputados?, avaliou o magistrado, questionando que alteração dos fatos fez o MP mudar de opinião e oferecer um novo acordo ? abordando os mesmos fatos ? aos delatores.

A celebração de um novo termo de delação após a rescisão do primeiro fragiliza a confiabilidade das declarações dos colaboradores, opinou Gilmar Mendes. E estas, destacou, já têm valor probatório reduzido ? precisam ser corroboradas por outras provas, como estabelece a Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013).

Devido às ilegalidades da celebração dos acordos de delação premiada de Luiz Antonio de Souza e Rosângela de Souza Semprebom ? que violaram a legalidade e regularidade do mecanismo negocial ?, Gilmar disse que as declarações prestadas pelos dois são imprestáveis. Nesse cenário, a Justiça deve proteger os direitos dos delatados, analisou.

?A atuação dos atores envolvidos nas negociações e formalização do acordo deve ser pautada pelo respeito à legalidade, de modo que o panorama de ilegalidades aqui narradas ocasiona inevitável desconfiança quanto aos atos realizados, o que impõe a atuação do Judiciário para proteção efetiva dos direitos fundamentais dos imputados, como a presunção de inocência e o contraditório.?

Boa parte dos problemas do caso decorre da falta de gravação das negociações para a celebração dos termos de cooperação, ressaltou o ministro. Como exemplo, ele citou que, com uma gravação, seria fácil de verificar as alegações de alterações nos depoimentos. Assim, Gilmar sugeriu que o MP e até o Congresso assegurem a obrigatoriedade de filmagem de todos os atos da colaboração premiada, inclusive negociações e depoimentos prévios à homologação.

Sugestões de mudanças

O STF definiu que delatado não pode questionar acordo de colaboração premiada ao julgar a validade da delação do doleiro Alberto Youssef ? espinha dorsal da ?lava jato?. A defesa de um dos executivos da Galvão Engenheira envolvido na operação pediu a anulação do acordo e todas as provas que surgiram a partir dos depoimentos dele.

STF não viu problemas no fato de o doleiro Alberto Youssef firmar novo termo de colaboração após descumprir o primeiro

O argumento dos advogados era que a colaboração foi firmada pelo MPF sete dias depois de o juiz federal Sergio Moro considerar que Youssef quebrou um acordo anterior de 2003, no chamado caso Banestado. Eles apoiaram-se em parecer do ministro aposentado do STJ Gilson Dipp que apontava dois problemas: o colaborador não teria credibilidade e o MPF omitiu o descumprimento na primeira chance.

Mas o ministro Dias Toffoli, relator do caso, rejeitou o pedido. Em sua decisão, disse que ?negar-se ao delatado o direito de impugnar o acordo de colaboração não implica desproteção a seus interesses?. A seu ver, existem duas razões para isso. Uma é que nenhuma sentença pode ser proferida apenas com base em informações prestadas em compromisso de colaboração. Outra é que o delatado terá direito ao contraditório para confrontar as acusações.

Na terça, Gilmar Mendes pontuou que a decisão foi acertada na época. Porém, ?ocasionou uma quase total intangibilidade e incontrolabilidade dos acordos de delação?, já que os únicos que podem contestá-los ? delator e MP ? quase sempre agirão para manter sua validade. ?Por efeito colateral, tornamos os acordos de colaboração premiada praticamente intocáveis?, verificou.

Nesse cenário, o ministro defendeu que se tracem critérios para limitar abusos em delações premiadas. A seu ver, o MP não pode oferecer benefícios ilegais ou ilegítimos. Se o fizer, o compromisso é nulo, e o Judiciário não deve homologá-lo. Como exemplo, citou decisão em que o ministro Ricardo Lewandowski afirmou a impossibilidade de homologação de cláusulas sem embasamento legal.

Em 2017, Lewandowski negou a homologação de compromisso de delação do publicitário Renato Barbosa Rodrigues Pereira por entender que o Ministério Público não pode assinar acordos de colaboração premiada em que prevê perdão judicial e combina qual será o regime inicial do cumprimento das penas do delator. O máximo que o MP pode fazer, conforme o ministro, é se comprometer a não oferecer denúncia contra o delator, e mesmo assim apenas no limite do que é permitido por lei. Para Lewandowski, só o Judiciário pode conceder perdão ou tratar do cumprimento de pena.

Mesmo se o acordo for homologado, o Judiciário pode anulá-lo posteriormente se verificar ilegalidades, ressaltou Gilmar. Como o termo de colaboração é meio de obtenção de prova, é tem natureza semelhante à da interceptação telefônica, apontou. E há diversas decisões do Supremo reconhecendo a ilegalidade de grampos e, consequentemente, das provas decorrentes deles. A 2ª Turma do STF ? no HC 151.605, relatado por Gilmar ? inclusive já reconheceu a ilicitude dos atos decorrentes de acordo de cooperação homologado por juízo incompetente.

Ainda que sua estrutura seja semelhante à de um contrato bilateral, o acordo de colaboração premiada atinge direitos dos delatados, segundo o ministro. Embora a homologação do termo não ateste a veracidade das acusações, ponderou, o uso midiático delas ?acarreta gravíssimos prejuízos à imagem? dos citados. ?Além disso, há julgados desta corte [STF] que, de modo questionável, autorizam a decretação de prisões preventivas ou o recebimento de denúncias com base em declarações obtidas em colaborações premiadas?, criticou o ministro.

Dessa forma, argumentou Gilmar Mendes, em casos de acordos ilegais e ilegítimos, os delatados devem poder questionar o compromisso no Judiciário. E este Poder deve agir para garantir os respeitos a direitos fundamentais e ao princípio da segurança jurídica.

Outros casos

Diversos acordos de delação premiada firmados na operação "lava jato" são inconstitucionais, ilegais e ilegítimos, segundo profissionais do Direito.

Advogados consideraram delação premiada de Joesley Batista ilegal

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A delação premiada dos donos do Grupo J&F chamou atenção de advogados pela eficiência. Os irmãos Joesley e Wesley Batista, donos da empresa, confessaram à Procuradoria-Geral da República terem pagado cerca de R$ 600 milhões como suborno a mais de 1,8 mil pessoas para facilitar os negócios de suas empresas. Mas, como resolveram delatar outros envolvidos e pagar multa de R$ 110 milhões cada um, receberam da PGR a garantia de que não serão mais denunciados, seus processos serão perdoados e ainda garantiram a permissão de morar fora do Brasil.

Mas criminalistas ouvidos pela ConJur acreditam que os envolvidos se aproveitaram da falta de previsões legais concretas para assinar uma delação desproporcional. A Lei das Organizações Criminosas só prevê o não oferecimento de denúncia em dois casos: se o delator em questão for o primeiro a fazer o acordo e se ele não for o líder da organização criminosa. Os irmãos Batista não foram pioneiros na celebração do compromisso e, aparentemente, eram alguns dos líderes da suposta organização criminosa. Fora que delataram crimes que ainda iriam ocorrer com a participação deles.

Após descobrir, por uma gravação, que Joesley Batista não contou tudo o que sabia em sua delação, a PGR pediu a pediu a rescisão do acordo. O STF ainda não avaliou o requerimento.   

Já a ação penal em que o ex-ministro do Planejamento Paulo Bernardo e a senadora Gleisi Hoffmann (PT-PR) foram acusados de corrupção tinha versões desencontradas sobre os mesmos fatos, todas narradas nas delações premiadas que serviram de ponto de partida para a operação, ainda em 2014. No total, eram sete versões diferentes.

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, absolveu Gleisi e Paulo Bernardo. O placar foi de 3 votos a 2. Venceu voto divergente aberto pelo ministro Dias Toffoli. O ministro entendeu que toda a argumentação da acusação teve como fio condutor os depoimentos dos colaboradores, sem elementos externos de corroboração das informações prestadas. Toffoli viu ainda contradição nas falas dos delatores. 

?Ainda que as declarações pareçam convergir em alguns pontos, as divergências acabam por reduzir-lhe a credibilidade na íntegra?, afirmou. ?Suprimidos os depoimentos, restam apenas elementos indiciários, como dados de registros telefônicos, que não permitem formar juízo de convicção condenatória seguro o suficiente?.

Outro caso polêmico foi a delação premiada do ex-senador Delcídio do Amaral. Gilmar Mendes citou este acordo no julgamento de terça como exemplo de meio de termo em que o colaborador obteve os benefícios, mas não provou suas acusações. 

"Devemos lembrar, por exemplo, das delações firmadas (e homologadas) com o ex-senador Delcídio Amaral, cujas declarações abalaram a República e denegriram a imagem de diversos cidadãos, mas, ao final das investigações, restaram completamente esvaziadas e infundadas. Ou seja, violaram direitos fundamentais que deveriam ser protegidos pelo Poder Judiciário e acabaram por tornarem-se imprestáveis à persecução penal."_

Restituição de tributos só pode ser autorizada se for comprovada, diz Carf.

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No caso, o colegiado analisou um requerimento apresentado pelo contribuinte por meio do qual pede a restituição e compensação de IRRF recolhido em duplicidade. O despacho decisório negou o direito ao crédito porque ele já tinha sido utilizado integralmente para a quitação de outros débitos do contribuinte.

Prevaleceu entendimento do relator, conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto. Para ele, o direito creditório não é perdido só porque o contribuinte não retificou sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), nem se ela foi retificada depois da decisão judicial. 

Da mesma forma, a Receita também não precisa limitar sua análise apenas às informações prestadas na DCTF, mas cabe a ela a tarefa de confrontar as provas que documentam as atividades tributáveis com os tributos pagos.

No entanto, de acordo com o relator, no presente caso, o contribuinte não demonstrou o erro de fato, ­limitando-­se a apresentar as declarações que não foram retificadas.

"Logo, não há qualquer documento que possibilite a análise do colegiado quanto ao erro em que se funda o pleito, com exceção da coincidência de valores entre dois DARFs recolhidos. Há que se lembrar, que no caso de pedidos _ de restituição e compensação de  tributo, o ônus probatório repousa sobre os ombros do contribuinte, e não do Fisco, de modo que, não atendido não requisito, não há que se gozar do bônus correspondente, qual seja, o reconhecimento do crédito tributário", aponta.

Demora Demasiada

O especialista em Direito Tributário Allan Fallet, sócio do escritório Amaral Veiga, concordou com o relator no caso em questão, mas pontuou que, na maioria das vezes, os processos são tão demorados que a exigência de apresentação dos documentos dos contribuintes se torna inócua.

"Apesar do correto posicionamento do Carf de que ?o ônus probatório repousa sobre os ombros do contribuinte? e da análise pormenorizada, o que muitas vezes acontece é que a autoridade administrativa demora demasiadamente para analisar os pleitos de restituição dos contribuintes e intima a empresa para a apresentação de documentos jamais solicitados depois de mais de uma década de tramitação dos processos administrativos", diz.

Segundo Fallet, portanto, baseado na necessidade de efetivação dos direitos fundamentais, deve prevalecer o entendimento de que "não cabe ao Fisco condicionar a restituição à apresentação de provas décadas após a realização dos pedidos, pois os direitos fundamentais devem prevalecer sobre o poder estatal de tributar e exigir". 

CCJ da Câmara aprova parecer da PEC da reforma tributária.

Creative Commons

O novo imposto teria sua receita repartida entre municípios, estados e União. Haverá um tempo de transição de dez anos. O imposto foi desenvolvido pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF). Em entrevista à ConJur, o tributarista Eurico De Santi deu mais detalhes de como ele funcionará.

Foi aprovado nesta quarta parecer do deputado João Roma (PRB-BA), apresentado na semana passada. A maior crítica à proposta do IBS é sobre uma possível ofensa ao princípio federativo, já que o imposto seria único, arrecadado pela União e distribuído. Mas, segundo o parecer do relator, isso foi resolvido por meio da autonomia dos estados e municípios de escolher as próprias alíquotas, conforme a necessidade._

Fornecimento de remédios experimentais não previstos nas listas da Anvisa e do SUS só pode ser determinado pelo Judiciário em situações excepcionais, decide Supremo

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De acordo com a decisão, ações judiciais sobre o tema devem ser direcionadas à União. Mas o Judiciário não pode determinar o fornecimento de drogas experimentais "indiscriminadamente", mas apenas em casos excepcionais, como com a demora da autarquia em apreciar o remédio em questão, a existência de registro em agências de regulação no exterior, a inexistência de alternativa terapêutica.

A decisão foi tomada por maioria. Os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio ficaram vencidos.

O colegiado retomou em sessão extraordinária nesta manhã a análise de processos que envolvem a judicialização da saúde. Quatro recursos extraordinários estão na pauta, todos com repercussão geral reconhecida. Os casos tratam do fornecimento de remédios de alto custo não disponíveis na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) e não registrados na Anvisa.

A discussão foi retomada com voto-vista do ministro Alexandre de Moraes, que herdou os processos do gabinete do ministro Teori Zavascki, de quem assumiu a vaga. Segundo Alexandre, o Judiciário precisa ponderar que, embora a Constituição garanta o direito fundamental à saúde, as decisões em demandas judiciais individuais podem causar desequilíbrio na política pública, prejudicando a coletividade.

"O dinheiro vem de alguém lugar, e está sendo retirado da aquisição de medicamentos planejados no fornecimento dentro das políticas públicas previstas", disse o ministro. Ele disse entender a situação do juiz de primeiro grau, que se vê diante da angústia de um paciente específico. Mas também é preciso olhar para a capacidade do poder público de "sustentar financeiramente todas as políticas públicas". 

Para a ministra Rosa Weber, o Supremo deve estabelecer que o registro na Anvisa é indispensável para que o Judiciário autorize o fornecimento. Conclusão diversa, disse ela, só pode ser alcançada em casos concretos.

Sem sucesso

"A excessiva judicialização da saúde pública não tem sido bem sucedida", afirmou o ministro Alexandre de Moraes, em seu voto.

De acordo com o Ministério da Saúde, os dez remédios mais caros para tratamento de doenças raras representaram 87% do R$ 1,4 bilhão gasto com a "judicialização da Saúde" em 2018. Para atender a mais de 1,5 mil pacientes, o governo teve de arcar, na média com cada paciente, cerca de R$ 759 mil, num total de R$ 1,2 bilhão em 2018.

Segundo Alexandre, a Advocacia-Geral da União aponta que, somente no âmbito federal, segundo dados atualizados, os valores que não chegavam a R$ 200 milhões em 2011 alcançaram, em 2018, R$ 1,316 bilhão, um ?crescimento exponencial desses valores que são destinados a poucas pessoas e acabam fazendo falta a milhares de pessoas".

Na balança

O ministro Ricardo Lewandowski defendeu que é preciso pesar a posição social do paciente e da família para decidir sobre o fornecimento, ou não, do medicamento pedido.

"Eu me coloco dentro daquilo que é unanimidade dos colegas da corte: não é possível exigir-se sempre o remédio que não consta da lista, mas é possível de ser estabelecido diante de circunstâncias excepcionais", disse o ministro.

"As condições teriam que ser estabelecidas conforme o alto custo do medicamento, a hipossuficiência do paciente e da família, a comprovação robusta da necessidade de fornecimento por meio de laudo técnico, a eficácia atestada por entidade congêneres, como uma universidade, a demora de análise pela agência, e não seriam possível o custeio de medicamentos proibidos, e que o interessado informe periodicamente a evolução do tratamento de maneira a comprovar a eficácia."_

No caso, a liminar determinou que a Amil fosse obrigada a custear uma cirurgia. Porém, a autora acabou desistindo da ação. Com isso, o juiz de primeiro grau revogou a liminar e julgou extingo o processo, sem resolução do mérito.

Diante disso, Amil pediu nos próprios autos a devolução de valores gastos com a liminar. No entanto, o pedido foi negado sob o argumento de que o ressarcimento deveria ser pedido em ação própria. O caso então foi levado ao STJ pela Amil.

Ao julgar o pedido, a 3ª Turma, seguindo o voto do relator, ministro Marco Aurelio Belizze, reconheceu a possibilidade da execução nos próprios autos. O colegiado concluiu que é possível proceder à execução, nos próprios autos, para ressarcir os valores gastos a título de tutela antecipada, posteriormente revogada em sentença que extingue o processo, sem resolução do mérito, por haver a autora desistido da ação._

A avaliação é do advogado especializado em Direito Digital e LGPD, Solano de Camargo, sócio sênior da LBCA, que será um dos palestrantes do "II Seminário sobre os Efeitos da LGPD (Lei 13.709/18) e do Regulamento Europeu sobre Proteção de Dados (GDPR) na Pesquisa Clínica no Brasil", que acontece na Faculdade de Direito USP, no dia 24 de maio, às 9h, aberto ao público.

Para a também palestrante do evento, a advogada e Doutora em Direito Internacional, Analluza Bolivar Dallari, a questão é polêmica, principalmente diante do relatório da Comissão Mista da MP 869/2018, que alterou dispositivos da LGPD, e que considera  correto o prazo de vacatio legis da lei.

"Entendeu-se que o prazo é suficiente para que as empresas realizem planos de governança e adequação da gestão dos dados pessoais sensíveis que acessam e tratam, por meio de práticas de due diligence, auditoria sobre a aderência à LGPD, com a formulação de regras de boas práticas e de governança, regime de funcionamento, revisão das minutas de contratos, dos procedimentos e as normas de segurança da informação", afirmou a advogada.

Judicialização

A LGPD nasceu para proteger o usuário, mas, de acordo com Camargo, se aplicada como está, pode ser prejudicial à medida que pode gerar judicialização de massa. "Entendo que a aplicação da LGPD terá de ser mitigada, flexibilizada. O usuário da área de saúde, sem noção geral da legislação, pode exigir que seus dados sejam apagados ou migrem para outra base ? o que a lei permite - mas isso pode gerar prejuízos vultosos se estivermos falando de uma pesquisa clínica. Nesse caso, o remédio bem-intencionado é pior que a doença e pode matar o paciente", diz.

Analluza também chama a atenção para essas lacunas da nova lei. "O texto original trazido pela MP 869/2018 ao artigo 11, § 4º, II da LGPD fragilizou a proteção dos dados de saúde ao permitir transferência em casos de saúde suplementar, mas se poderia acrescentar que isso deveria ser feito desde que em benefício do titular. Isso foi debatido pela Comissão Mista e resultou em Projeto de Lei de Conversão que está sob a apreciação do Congresso Nacional."

Padrão internacional

Segundo Camargo, a lei brasileira (LGPD) não seguiu o padrão da legislação europeia (GDPR) de estabelecer, em regulamento próprio, a coleta e tratamento de dados da saúde voltados à pesquisa de novos remédios e tratamentos.  Para ele, os dados pessoais são o novo petróleo do século XXI. ?Não se pode tratar dados como se fosse coisa sem dono, livre, leve e solto. A lei protege todo e qualquer dado pessoal, físico ou virtual, e utiliza 19 verbos diferentes para definir o que é tratamento?, diz. 

Dallari endossa que, ao contrário da GDPR, que remete expressamente à aplicação da legislação europeia relacionada a "ensaios clínicos"  do Parlamento Europeu e do Conselho, a nova lei brasileira nada dispõe a respeito, havendo apenas normas infralegais, como a Resolução CNS 466/2012. "É por isso que o debate é muito importante para ajudar a consolidar essa particularidade, para não inviabilizar a pesquisa que desenvolve novos medicamentos", argumenta.

Especificidades da saúde

A saúde, para Camargo, está entre os problemas que mais afligem os brasileiros. Ele aponta que todas as informações na área da saúde são importantes, sejam aquelas geradas para fins de autorização para procedimentos médicos, como consultas e exames, ou para reembolsos, que impactam no custo da saúde. "Esse controle é importante para evitar fraudes no sistema e para subsidiar a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) com elementos para definir os reajustes de planos e seguros de saúde. As decisões dos usuários sobre o tratamento de seus dados pessoais e sensíveis podem levar a que o direito individual se sobreponha ao interesse coletivo, onerando o custo da saúde no país, que já é alto", relata.

Algumas adaptações à luz da LGPD deverão ser equacionadas, entende Dallari, principalmente quanto à redação do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido. "A dificuldade pode recair sobre definir algumas particularidades. O ?mundo? da pesquisa clínica já ?respira? pelo consentimento informado desde a publicação do Código de Nuremberg, de 1947, que consagra como primeiro princípio ético o consentimento voluntário do ser humano, declarando-o ?absolutamente essencial?." Nesse sentido, ela vê  que falta definir  particularidades da área, que deverão ser oportunamente explicadas à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

Solano comenta ainda que é fundamental que as empresas do segmento da saúde tomem precauções para estarem em conformidade com a lei, antes da vigência da LGPD, seja em 2020 ou em outra data, reforçando a segurança para evitar incidentes de segurança, promovendo auditorias nos pontos de coleta e manuseio de dados, inclusive de terceiros, e nomeando as três figuras obrigatórias definidas em lei -  Controlador, Operador e Encarregado, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas._

Outro ponto criticado e que agora foi alterado pelo governo Bolsonaro trata da prática de tiros por menores de idadeMarcos Corrêa/PR

As mudanças estão em novo decreto, publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (22/5). O texto explica que o cidadão terá acesso apenas a armas de porte, como pistolas revólveres e garruchas, permanecendo proibido o porte de armas portáteis, como fuzis, carabinas e espingardas.

Outro ponto criticado e que agora foi alterado pelo governo trata da prática de tiros por menores de idade. O texto anterior dizia que era permitida a prática por menores de 18 anos desde que autorizados por um dos responsáveis. Já o novo texto afirma que o tiro esportivo só poderá ser praticado a partir dos 14 anos, com a autorização de ambos os responsáveis.

O novo decreto também altera o órgão responsável por definir as regras para transporte de armas em voos. A norma anterior tinha passado essa atribuição ao Ministério da Defesa. Agora, a responsabilidade volta a ser da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac).

O texto esclarece ainda que são proibidas munições incendiárias, químicas e outras vedadas em acordos e tratados internacionais do qual o Brasil participa.

Foram ainda publicadas retificações no decreto original que, segundo a Presidência, corrigem erros meramente formais no texto original, como numeração duplicada de dispositivos e erros de pontuação, entre outros.

Clique aqui para ler o decreto.

Veja a nota do Palácio do Planalto explicando as mudanças:

Serão publicadas no Diário Oficial da União algumas retificações no Decreto nº 9.785, de 7 de maio de 2015, com o objetivo de sanar erros meramente formais identificados na publicação original, como numeração duplicada de dispositivos, erros de pontuação, entre outros.

Ao mesmo tempo, será publicado novo Decreto, este alterador.

Ele modifica materialmente alguns pontos do Decreto nº 9.785, de 7 de maio de 2019, que por determinação do Presidente da República foram identificados em trabalho conjunto da Casa Civil, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, Ministério da Defesa e Advocacia-Geral da União a partir dos questionamentos feitos perante o Poder Judiciário, no âmbito do Poder Legislativo e pela sociedade em geral.

Esse trabalho de identificação resultou na proposta de alteração dos pontos abaixo no Decreto original, entretanto, sem alterar sua essência.

Mudanças relacionadas ao porte de arma para o cidadão comum

? Conceito de arma de fogo de uso permitido e de arma de fogo de uso proibido: inclusão do calibre nominal nos conceitos, de modo a possibilitar o estabelecimento de critérios mais claros de aferição da energia cinética gerada e, consequentemente, a definição acerca da natureza da arma (se de uso restrito ou de uso permitido).

? Atividades profissionais de risco: A lei 10.826/2003 em seu art. 10 §1º estabelece que a efetiva necessidade do porte se dá pela demonstração do exercício de atividade profissional de risco. Atendendo aos limites do comando legal, o Decreto estabelece o rol exemplificativo de atividades profissionais que estão inseridas em uma conjuntura que ameace sua existência ou sua integridade física em virtude de vir, potencialmente, a ser vítima de um delito envolvendo violência ou grave ameaça. O Decreto uniformiza a interpretação da Administração pública e confere maior segurança jurídica aos pretendentes ao porte de arma para defesa pessoal.

? Vedação expressa à concessão de porte de armas de fogo portáteis e não portáteis para defesa pessoal (Art. 20, §6º do Decreto Alterador), ou seja, não será conferido o porte de arma de fuzis, carabinas, espingardas ou armas ao cidadão comum.

? Para o correto entendimento da presente explicação é importante diferenciar a arma de fogo de porte, a arma de fogo portátil e a arma de fogo não portátil. A arma de fogo de porte (autorizada) é aquela que de dimensões e peso reduzidos, que pode ser disparada pelo atirador com apenas uma de suas mãos, a exemplo de pistolas, revólveres e garruchas. A arma de fogo portátil (não autorizada) é aquela que, devido às suas dimensões ou ao seu peso, pode ser transportada por uma pessoa, tais como fuzil, carabina e espingarda; Já a arma de fogo não portátil (não autorizada) é aquela que, devido às suas dimensões ou ao seu peso, precisa ser transportada por mais de uma pessoa, com a utilização de veículos, automotores ou não, ou sejam, fixadas em estruturas permanentes

? A autorização para aquisição de arma de fogo portátil (posse de arma) será concedida apenas para domiciliados em imóvel rural, considerado aquele que tem a posse justa do imóvel rural e se dedica à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial, nos termos da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993.

? Atribuição ao Comando do Exército para no prazo de 60 dias estabelecer os parâmetros de aferição da energia cinética a que se referem os conceitos de arma de fogo de uso permitido, arma de fogo de uso restrito e munição de uso restrito, bem como da lista dos calibres nominais que, dentro desses parâmetros, se enquadra em cada categoria;

? Esclarecimento de que o porte de arma de fogo tem validade de 10 anos. O decreto original dispunha que ele seria renovado a cada 10 anos, porém, sem estabelecer que a validade seria de 10 anos;

Conceito de munição de uso restrito: vinculação do conceito à energia cinética gerada, além de outras características constantes do decreto original;

? Conceito de munição de uso proibido: não estava expresso, procurou-se aclarar. São proibidas as munições incendiárias, as químicas e outras vedadas em acordos e tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

? Exceções à limitação para aquisição de munição: ficam dispensados dos limites previstos no decreto apenas os integrantes das forças de segurança para as munições adquiridas para as armas de uso institucional, as munições adquiridas em stands, clubes e associações de tiros para utilização exclusiva no local, bem como as munições adquiridas às instituições de treinamento e instrutores credenciados para certificar a aptidão técnica para o manejo de arma de fogo. Caçadores e atiradores, portanto, passam a se submeter ao limite, com exceção das munições adquiridas nos stands e clubes de tiro.

Mudanças relacionadas às forças de segurança

? As guardas municipais poderão atestar a aptidão psicológica e técnica de seus integrantes para portar armas de fogo;

? Esclarecimento de que os integrantes das forças armadas estão no rol de pessoas autorizadas a adquirir armas de fogo de uso restrito, o que não estava expresso no decreto original;

? A autorização dada pelo Comando do Exército às forças de segurança para aquisição de armas de fogo de uso restrito será realizada mediante comunicação prévia para controle de dotação;

? A aquisição de armas de fogo não portáteis por forças de segurança estará sujeita à autorização do Comando do Exército;

? Restabelecimento da possibilidade de o Comando do Exército autorizar a importação de Produtos de Defesa pelas forças de segurança.

Mudanças relacionadas aos colecionadores, caçadores e atiradores

? Esclarecimento de que o porte de arma de fogo para os atiradores será expedido pela Polícia Federal aos que demonstrarem o cumprimento dos requisitos previstos na lei, quais sejam, aptidão técnica, aptidão psicológica, idoneidade moral, ocupação lícita e residência certa;

? Parametrização quantitativa das armas de porte e portáteis que podem ser adquiridas pelos CACs registrados junto ao Comando do Exército mediante comunicação prévia: serão 5 armas de uso permitido e 5 armas de uso restrito de cada modelo por colecionador, 15 armas de uso permitido e 15 armas de uso restrito por caçador e 30 armas de uso permitido e 30 armas de uso restrito por atirador. Acima desses quantitativos, mesmos os CACs registrados precisam de autorização prévia do Comando do Exército;

? Atiradores e caçadores não poderão adquirir armas de fogo não portáteis. Colecionadores poderão adquirir nos termos da regulamentação a ser expedida pelo Comando do Exército.

? Esclarecimento quanto à prática de tiro esportivo de menores de idade: fixação de idade mínima de 14 anos, exigência de autorização de ambos os responsáveis, bem como limitada às modalidades reconhecidas pelas entidades de administração do tiro;

Mudanças relacionadas ao procedimento administrativo para a concessão do porte

? Esclarecimento quanto ao termo inicial de contagem do praz_ o para apreciação de requerimentos pela Polícia Federal, Comando do Exército, SIGMA e SINARM, qual seja, 60 dias a partir do recebimento do requerimento devidamente instruído.

? Regulamentação da transferência entre sistemas SIGMA e SINARM dos cadastros de armas de fogo;

? Prazo para o adquirente informar ao SINARM ou ao SIGMA, conforme o caso, a aquisição de arma de fogo: o decreto original previa que essa comunicação deveria ser feita em até 48 horas após a aquisição. O prazo foi estendido para 7 dias úteis;

? Esclarecimento que a autorização para venda de armas de fogo no comércio não se aplica às armas de fogo não portáteis.

Outros dispositivos

? Revoga-se o artigo 41 do Decreto 9.785/2019 confirmando-se a atribuição da ANAC para, dentre outras atribuições legais, estabelecer as normas de segurança a serem observadas pelos prestadores de serviços de transporte aéreo de passageiros, para controlar o embarque de passageiros armados e fiscalizar o seu cumprimento".

Belizze entendeu que a negativa indevida de cobertura do plano de saúde, por si só, não gera dano moral. 

STJ

Assim entendeu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar pedido de danos morais em favor de paciente. No caso, depois de fazer uma cirurgia cardíaca, o homem foi informado que o plano de saúde não pagaria os stents (próteses colocadas no interior da artéria para prevenir obstruções) por falta de previsão contratual.

Por unanimidade, o colegiado manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que condenou o plano pagar as despesas hospitalares com a colocação da prótese. No entanto, a turma entendeu que, apesar da conduta abusiva do plano, não houve atraso no procedimento cirúrgico ou comprometimento da saúde do paciente que permitissem o reconhecimento do dano moral.

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, considerou que que o procedimento cirúrgico foi feito sem qualquer empecilho por parte da operadora do plano. O ministro apontou ainda que o homem só foi informado da negativa de cobertura quando teve alta hospitalar, sob o argumento de que o material possuía natureza de prótese e, portanto, não estaria coberto pelo contrato.

"Embora tenha sido reconhecido pelas instâncias ordinárias que a conduta da operadora de negar a cobertura dos stents foi abusiva, esse fato não comprometeu a saúde do recorrente, tampouco acarretou atrasos ou embaraços em seu tratamento, o que afasta a ocorrência de dano moral", afirmou.

Direitos de personalidade

O TJ-SP afirmou que se o contrato oferece cobertura para a doença, também deve fornecer os materiais para a cirurgia. No entanto, os desembargadores entenderam que não é possível o reconhecimento dos danos morais por não ter havido ofensa aos direitos de personalidade ou à honra do paciente.

No recurso especial, o paciente alegou que o dano moral, no caso, deveria ser considerado in re ipsa (presumido), pois, embora o prejuízo causado pelo plano não tenha reflexos patrimoniais, afetou a integridade moral do indivíduo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ._

No STJ, o Estado de Goiás tentava reverter decisão do Tribunal de Justiça de Goiás que o condenou a pagar o exame, diante da hipossuficiência das partes. No recurso, afirmou que não haveria norma legal expressa para impor ao Estado a instalação de serviços periciais ou mesmo a disponibilidade de recursos para o pagamento do serviço de terceiros. Argumentou ainda que, ao cumprir a decisão do TJ-GO, violaria de forma imediata o princípio da previsão orçamentária, pois seria necessário contratar um laboratório para fazer o exame.

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, afirmou que, em ações de investigação de paternidade, o exame de DNA tem se mostrado eficaz para a correta solução da controvérsia, trazendo uma certeza quase absoluta.

"É certo, porém, que o exame de DNA possui ainda um elevado custo no país, sendo praticamente inviável para grande parte da população brasileira arcar com as despesas referentes ao referido exame", disse.

O relator ressaltou que, por essa razão, o CPC de 2015, no inciso V do parágrafo 1° do artigo 98, estabelece que a gratuidade da Justiça compreende "as despesas com a realização de exame de código genético ? DNA e de outros exames considerados essenciais".

Para ele, não há dúvidas de que as despesas concernentes ao exame de DNA e outros correlatos estão abrangidas na gratuidade de Justiça, não podendo a parte hipossuficiente ser prejudicada por não ter condições financeiras.

Em seu voto, o ministro Bellizze lembrou que o Estado é responsável pelo custeio do exame de DNA dos beneficiários da Justiça gratuita também nos termos do inciso LXXIV do artigo 5° da Constituição Federal.

"Com efeito, tratando-se de norma constitucional de significativa importância social, cujo escopo é garantir aos mais necessitados tanto o acesso ao Poder Judiciário como a própria isonomia entre as partes no litígio, deve-se emprestar ampla eficácia ao dispositivo em comento, reconhecendo-se a obrigação do Estado de custear as despesas relacionadas ao respectivo exame de DNA, sendo incabível a alegação do poder público de questões orçamentárias a fim de se eximir da responsabilidade atribuída pelo texto constitucional", afirmou.

O relator ressaltou que, no caso em análise, a gratuidade de Justiça foi deferida para ambas as partes ? autor e réu. Dessa forma, explicou Bellizze, o Estado poderá executar os valores despendidos no custeio do exame de DNA contra o perdedor caso demonstre, no período de cinco anos após o trânsito em julgado, que não mais subsiste a situação de hipossuficiência da parte, de acordo com o parágrafo 3° do artigo 98 do CPC. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ._

Na decisão, a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do TST considerou que houve boa-fé e que a venda ocorreu antes do ajuizamento da ação trabalhista em que a empresa foi condenada. Os ministros reconheceram que o contrato particular de compra e venda, com firma reconhecida em cartório, superou a falta do registro formal da transação no cartório competente.

A venda, feita em 28/5/2009, não foi registrada oficialmente na ocasião. Segundo o médico, ao tentar fazer a transferência, mais de dois anos depois, não foi possível receber a certidão de quitação, pois o imóvel havia sido penhorado em razão do processo judicial, iniciado em maio de 2011.

Ele então buscou desconstituir a penhora, determinada pelo juízo da 9ª Vara do Trabalho de Belém, por meio de embargos de terceiro, instrumento previsto no artigo 674 do Código de Processo Civil para a liberação ou não alienação do bem constrito em favor de alguém que não seja parte no processo principal.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região mantiveram a penhora, por entenderem que o médico não era proprietário ou possuidor do bem, em razão da falta do registro formal da venda no cartório competente, pois, de acordo com o artigo 1.245, parágrafo 1º, do Código Civil, nessa circunstância o vendedor continua como proprietário do imóvel.

Em ação rescisória, o médico sustentou a ocorrência de manifesta violação de norma jurídica e pediu, novamente, a desconstituição da penhora. O TRT, no entanto, reiterou que, na decisão anterior, havia observado, de forma estrita, o dispositivo do Código Civil.

No recurso ordinário ao TST, o médico argumentou que a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça autoriza o cabimento dos embargos fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

O relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, observou que a súmula do STJ, apesar de não se enquadrar nos requisitos para o cabimento da ação rescisória, permite o provimento do recurso ordinário para a desconstituição do primeiro acórdão do TRT.

De acordo com o ministro, o TRT, ao julgar inadmissíveis os embargos com o único fundamento de que o embargante não seria o verdadeiro proprietário do imóvel, decidiu em flagrante violação do artigo 674, parágrafo 1º, do CPC. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST._